基本案情

2014年2月18日，施某入职中兴通讯股份有限公司(以下简称中兴公司)，先后担任零售部管理总监、渠道总监及零售部管理总经理，双方间签订了期限自2014年2月18日至2017年2月18日期间的劳动合同。

2015年6月16日，中兴公司向施某邮寄《解除劳动合同通知书》，以施某“不胜任工作，经培训或调岗后仍不胜任工作”为由，提出于2015年6月26日与其解除劳动合同，施某确认于2015年6月18日经物业代收处领取上述快递。

后，施某以要求撤销中兴公司作出的《解除劳动合同通知书》、继续履行劳动合同，支付绩效奖金、超时加班费为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委支持其部分请求后，双方均不服，因施某起诉在先，深圳市南山区人民法院将后案移送至北京市海淀区人民法院。

劳动者诉称：2014年2月18日我入职中兴公司，双方签订了三年期劳动合同。在职期间我工作表现优异，但中兴公司于2015年6月违法将我辞退，我不存在该公司所述的不能胜任工作的情况，我要求撤销中兴公司作出的解除决定，继续与我履行劳动合同。中兴公司与我约定工资构成中包括每年25万元的绩效奖金，但未依约向我支付。我在职期间存在长时间的延时加班情况，中兴公司未向我支付平日延时加班费

用人单位诉称：2014年2月18日施某入职我公司，双方签订了三年期劳动合同。施某2014年度及2015年在职期间考核结果分别为65分及C2，在职期间不能胜任工作，故我公司于2015年6月提出与其解除劳动合同，系合法解除劳动合同。施某考核结果并不符合领取绩效奖金的条件，我公司无需向其支付。我公司实行加班审批制度，施某未进行加班审批，我公司不认可其存在加班。现我公司亦不服仲裁裁决结果，故诉至法院。

法院认为

本案中，中兴公司以施某“不胜任工作，经培训或调岗后仍不胜任工作”为由提出解除劳动合同，中兴公司表示因施某属于高级管理人员，公司并无适合其的岗位，故未对其进行调岗或培训。中兴公司就己方主张提举：《关于对陈栋等三人进行管理责任问责的处分决定》。显示“2014年3月至2015年1月期间，北京处终端促销员及督导工资报表制作错误，给公司造成经济损失，陈某作为时任五层经理、温某作为2014年3月-11月时任零售管理部部长、施某作为2014年11月至2015年1月时任零售管理部代理部长，未进行严格审批，未尽到应有的监督和管理职责，对此负有管理责任。……做出如下处分决定：给予陈某、温某、施某通报批评的问责处分。发布日期：2015年7月21日”。施某不予认可，中兴公司未能提举有效证据证明施某存在不胜任工作的情形，亦表示未对施某进行调岗或培训，故中兴公司提出与施某解除劳动合同缺乏事实与法律依据，构成违法解除劳动合同。故判令撤销中兴公司作出的《解除劳动合同通知书》，双方继续履行劳动合同，并支付施某绩效奖金和平日延时加班费，驳回双方其他诉讼请求。

用人单位不服，提出上诉，二审维持原判。

实务要点

就本案，我们分析如下：

一、用人单位以员工不胜任工作解除劳动合同并无合法有效的证据作为支撑。作为一名高级管理人员，在诉讼中表示因员工系高管，没有合适的岗位进行调整和培训，调岗或者培训是解除不胜任工作劳动者的法定程序，不履行法定程序，解除一定是违法的。

二、单位的薪酬制度未能有效执行。单位本来有很完善的薪酬制度，但在执行过程中出现问题，导致单位处于被动局面。用人单位负有劳动用工的管理责任，对于规章制度的制定和执行，更具有主动性，承担更重要的责任，故对劳动者薪酬变更负有举证责任。在证据不足的情况下，法院会直接认定薪酬没有变更，继续履行原协议。

三、值得注意的是，用人单位被判继续履行与劳动者劳动合同的情况下，劳动者另行起诉要求单位支付本案诉讼期间近一年半的工资和绩效奖级，法院同样支持了劳动者的诉求，共计判令单位支付劳动者100多万的工资和绩效奖金。如果用人单位在处置与劳动者劳动关系的时候，不能依法作出处置，而是比较任性和强硬，那么结果必然会承受相应的损失，如同本案，教训是非常惨痛的，试想一下，劳动者近一年半没有提供劳动而是与公司打官司，单位一分钱没少给，全额支付了工资，对用人单位来说，是不是没有“天理”呀!

四、本案的劳动者没有聘请律师，但是其专业程度并不比HR差，甚至在某些诉讼技巧上强过律师，可见劳动者对劳动争议的处理能力相当的专业，作为专业的HR和企业管理者，更应努力提升劳动用工管理能力。

相关规定

《劳动合同法》第四十条、第四十八条

案例来源

北京市第一中级人民法院(2016)京01民终6426号