案情简介

1970年4月宋某到临淄区边河仪表成套厂工作，后工厂改制，更名为淄博天堂山电器仪表成套设备有限公司(简称天堂山公司)，双方建立无固定期限劳动关系。2001年，当宋某年满60周岁时，天堂山公司并未参照退休的有关规定为其办理退休手续，而是让其继续工作至2007年3月。2007年3月，天堂山公司要求宋某离开天堂山公司。

2007年5月，宋某申请仲裁，认为天堂山公司违法解除劳动合同，请求其支付经济补偿。临淄区劳动争议仲裁委员会决定，对宋某的请求不予受理。后宋某提起诉讼，请求判令天堂山公司立即支付其一次性经济补偿5760.00元，一审法院淄博市临淄区人民法院经审理认为，宋某虽在天堂山公司工作多年，但其于2007年离开时，年龄已超过法定退休年龄，其要求支付一次性经济补偿金无法律依据故对宋某的请求未予支持，宋某因此向淄博市中级人民法院提起上诉。

审判者说

二审法院认为，宋某自1970年开始就与天堂山公司建立了长期的无固定期限劳动关系，2001年，当宋某年满60周岁时，天堂山公司并未参照退休的有关规定为其办理退休手续，而是让其继续工作至2007年3月，说明双方劳动关系在宋某60周岁以后仍延续。

2007年3月，天堂山公司因宋某年龄偏高而终止双方劳动关系，依法应支付解除劳动合同经济补偿。宋某在天堂山公司工作37年，其请求按月工资450.00元的标准计算其解除劳动合同经济补偿金5760.00元(12个月)虽然偏低(其月工资收入低于淄博市最低工资标准)，但系民事权利的自由处分，法院予以支持。

审理结果

山东省淄博市临淄区人民法院﹝2007﹞临民初字第2041民事判决书(节选)：

驳回宋某的诉讼请求。案件受理费10.00元，由宋某负担。

山东省淄博市中级人民法院﹝2008﹞淄民三终字第282号民事判决书：

一、撤销临淄区人民法院﹝2007﹞临民初字第2041民事判决;

二、淄博天堂山电器仪表成套设备有限公司自收到本判决书之日起十日内一次性支付宋某经济补偿金5760.00元。一、二审案件受理费各10.00元，均由淄博天堂山电器仪表成套设备有限公司负担。本判决为终审判决。

判决依据

1.《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：

有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

研析与提示

本案涉及到用人单位与已达退休年龄但未办理退休手续人员用工关系性质的认定问题。关于正式离退休人员受聘后与单位之间形成的用工关系，理论界存在不同看法，一种意见认为，一律应认定为劳动关系，主要理由是离退休人员亦有劳动的权利，所提供的劳动在性质上与其他劳动者并无二致，且劳动法对劳动年龄只有下限规定，对上限并无明文规定，将离退休人员排除在劳动关系之外于法无据。另一种意见认为，应将是否办理退休手续作为重要考量因素，如已办理退休手续，应为劳务关系;如未办理，则为劳动关系。

笔者同意第二种观点。根据劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函，对于已享受养老保险待遇的离退休人员，其与用人单位之间应签订聘用协议，聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。可见，离退休人员被再次聘用时签订的不是劳动合同，不再受国家特殊保护，聘用单位无故解除协议时也无需支付经济补偿金。类似地，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》中明确规定，用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。

本案中，宋某自1970年开始就与天堂山公司建立了无固定期限劳动关系，当宋某年满60周岁时，天堂山公司应该参照国家关于退休的有关规定为其办理退休手续，但其并未办理，因此，宋某不属于已办理退休手续的退休人员，仍为劳动法意义上的劳动者，双方形成的是劳动关系而非劳务关系。除山东外，广东省亦对该问题持相同看法，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》中明确规定，用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。